Выступление руководителя научного совета ННФ «Институт проблем безопасности и устойчивого развития» Шестакова В.И. на расширенном заседании Комитета ТПП РФ в ТПП РФ по безопасности предпринимательской деятельности 23 ноября 2023 г.

Сегодня мы собрались для того, чтобы обсудить принятый в первом чтении проект ФЗ «О частной охранной деятельности». За более чем 25-летний период законотворческой работы в области частной охраны эта вторая попытка рассмотрения законопроекта в этой сфере принятого в первом чтении. Первая попытка была предпринята ещё в 1995 году. Тогда в первом чтении был принят законопроект «О частной охранной и детективной деятельности», внесённый Правительством РФ. Однако при его подготовке ко второму чтению было представлено более четырёхсот поправок, и вследствие этого Правительство РФ отозвало законопроект.

По сравнению с предыдущим, обсуждаемый сегодня законопроект касается только частной охранной деятельности. Полагаю, что присутствующие здесь едины в том, что закон, регулирующий данный вид деятельности необходим. Другое дело, каким этот закон должен быть по своему содержанию. В этом вопросе пока единства нет. Различия по этому вопросу обусловлены различными интересами, подходами, взглядами на этот вид деятельности. Думаю, что это будет видно в ходе обсуждения законопроекта.

Что бы я хотел сказать по поводу обсуждения представленного законопроекта. В соответствии с Регламентом ГД, при оценке того или иного законопроекта, основным требованием к его содержанию является соответствие содержащихся в нём норм Конституции РФ, другим федеральным законам. Полагаю, что, исходя из этого методологического требования, и следует оценивать представленный для обсуждения законопроект.

Общая характеристика законопроекта.

1. После принятия законопроекта в первом чтении его текст не претерпел существенных изменений, что свидетельствует о том, что при его подготовке ко второму чтению не были в должной мере учтены поправки, а также замечания и предложения, высказанные соответствующими государственными органами, представителями охранного сообщества.

2. Его название не соответствует его содержанию.

Законопроект называется «О частной охранной деятельности», а исходя из его содержания это закон не только о частной охранной деятельности, но и об иных видах деятельности. А если судить по количеству содержащихся в нём запретов и ограничений (более 40), то его следовало бы назвать Федеральный закон о запретах и ограничениях в частной охранной деятельности.

Такого количества запретов и ограничений не содержит ни один закон, регулирующий охранную деятельность других субъектов, в том числе субъектов рынка охранных услуг. Причём их количество, начиная с 2008 года, растёт в геометрической прогрессии.

Возникает естественный вопрос – как это согласуется с основополагающим принципом Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) о равенстве участников гражданских отношений?

3. Не определён предмет правового регулирования законопроекта.

Вследствие этого законопроект оказался без руля и ветрил. Откуда ветер подул сильнее, туда и поплыл.

4. Цели частной охранной деятельности определены односторонне.

Указана только одна цель защита прав и законных интересов заказчиков охранных услуг. Как известно, частная охранная деятельность является предпринимательской, коммерческой деятельностью и вследствие этого осуществляется также в целях извлечения прибыли.

5. Не соблюдены требования к языку закона.

Основными требованиями являются: точность и определенность каждой фразы или словосочетания, что должно исключать возможность их различного понимания. Закон должен чётко, строго и жёстко определять границы правовых дозволений, предписаний и запретов, не допуская возможности различного их восприятия.

Текст законопроекта изложен в значительной части бытовым языком, трудным для восприятия, изобилует стилистическими и грамматическими ошибками, повторениями и несогласованностями. Данные в статье 2 законопроекта понятия не согласуются с нормами гражданского, трудового и иных отраслей права. Все это создаст серьёзные проблемы для правоприменительной практики.

Раздел 2. Замечания по содержанию законопроекта

1. Анализ его содержания свидетельствует о том, что законопроект разрабатывался как бы с чистого листа, то есть, без учёта действующего законодательства.

Его текст содержит нормы конституционного, гражданского и трудового права. В соответствии с Конституцией РФ (ч. 1 ст. 15) законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Согласно ч. 2 ст. 55 Конституции РФ в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина.

Нормы Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ) и ГК РФ, содержащиеся в законопроекте, должны соответствовать нормам указанных отраслей права, опираться на одни и те же определения, основываться на единой терминологии. К сожалению, целый ряд норм и положений законопроекта противоречит нормам названных отраслям права. В основном такие противоречия касаются установленных законопроектом запретов и ограничений.

Чтобы не быть голословным приведу всего лишь несколько конкретных примеров.

1. Часть 1 ст. 6 Законопроекта содержит запрет, в соответствии с которым частная охранная организация вправе оказывать только охранные услуги, то есть, осуществлять только один вид экономической деятельности.

Указанный запрет ограничивает право частных охранных организаций на свободу выбора вида экономической деятельности рамками осуществления только одного вида деятельности – частной охранной деятельности и тем самым лишает их возможности в полной мере реализовать гарантированное Конституцией РФ право на свободу экономической деятельности, установленное ч. 1 ст. 8 Конституции РФ.

Разработчиками Законопроекта была предпринята попытка сгладить указанное противоречие между его нормами и Конституцией РФ путём предоставления частным охранным организациям права осуществлять отдельные дополнительные виды деятельности (ст. 7).

Подобное дополнение не только не решает рассматриваемую проблему, а, наоборот – порождает новые проблемы. Во-первых, потому, что предоставление частным охранным организациям права оказывать дополнительные конкретные виды деятельности не меняет сути – их конституционное право на свободу экономической деятельности и занятие предпринимательством всё равно ограничено, но только в меньшей мере. Во-вторых, предоставление им права на осуществление конкретных дополнительных видов деятельности лишает их возможности самостоятельно определять сферу экономической деятельности.

Установленный частью 1 ст. 6 Законопроекта запрет не соответствует также и ГК РФ. В соответствии с частью 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах должны соответствовать ГК РФ. Однако это требование ГК РФ в рассматриваемом случае не соблюдено.

Запрет на осуществление частными охранными организациями иной деятельности не соответствует принципу равенства участников гражданских правоотношений, закреплённому в части 1 ст. 1 ГК РФ. Суть его состоит в признании за всеми гражданами и юридическими лицами участниками гражданских правоотношений равной правоспособности, отсутствии преимуществ у кого-либо из них.

Установленный частью 1 ст. 6 Законопроекта запрет ограничивает правоспособность только одного участника гражданских правоотношений в области частной охраны – частные охранные организации и тем самым предоставляет преимущества другим участникам рынка охранных услуг.

Решение данной проблемы видится в исключении запрета, установленного частью 1 ст. 6 Законопроекта, что позволит частным охранным организациям самим решать, исходя из имущества и возможностей, какие виды деятельности им осуществлять.

2. Запрет руководителю частной охранной организации и частному охраннику вступать в трудовые отношения в другой организации (ч. 4 ст. 11).

Норма права, содержащая запрет руководителю частной охранной организации, а также частному охраннику вступать в трудовые отношения в качестве работника (права на совместительство) в иных частных охранных организациях противоречит, прежде всего, нормам трудового законодательства, регулирующим аналогичные правоотношения, вследствие чего порождает между ними юридическую коллизию.

Согласно статье 5 ТК РФ нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать ТК РФ, содержащим нормы трудового права, применяется ТК РФ.

Применительно к рассматриваемой ситуации это означает, что норма, устанавливающая указанный запрет, в правоприменительной практике вообще применяться не может. В подобных случаях должны применяться соответствующие нормы трудового законодательства и, прежде всего, статья 276 и 286 ТК РФ, которая не содержит каких-либо ограничений для руководителя и других работников на совместительство.

Статья 5 ТК РФ предлагает законный способ устранения коллизии норм трудового права, содержащихся в других федеральных законах и противоречащих ТК РФ. Они применяются только при условии внесения соответствующих изменений в ТК РФ. Следовательно, для того, чтобы применять на практике норму трудового права, содержащуюся в части 8 статьи 15.1 Закона РФ от 11.03.92 N 2487-I, необходимо внести в ТК РФ соответствующие изменения.

Поэтому, независимо от того, как и кто на практике толкует нормативное предписание, изложенное в части 4 статьи 11 Законопроекта, оно, исходя из императивного предписания статьи 5 ТК РФ, на практике не может применяться. Правоприменители, при этом, должны применять соответствующие нормы ТК РФ.

По этому пути идёт и судебная практика (см., например, Определение арбитражный суда Волго-Вятского округа от 30 августа 2011 № Ф-01-3531/11 по делу № А43-936/2011).

3. Возложение на частные охранные организации и частных охранников обязанности по оказанию содействия правоохранительным органам в обеспечении правопорядка.

Проблема привлечения частных охранных организаций к оказанию содействия правоохранительным органам в обеспечении правопорядка возникла не сегодня. Такие попытки предпринимались и ранее. Так, ещё в середине 90-х годов прошлого столетия МВД РФ был издан приказ, которым на частные охранные организации возлагалась обязанность оказывать содействие органам внутренних дел в обеспечении правопорядка. Указанный приказ был опротестован Генеральной прокуратурой РФ и отменён как незаконный.

В 2016 году Федеральным законом от 03.07.2016 N 227-ФЗ статья 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» была дополнена частью 4, в соответствии с которой на частные охранные организации возложена обязанность оказывать содействие правоохранительным органам в обеспечении правопорядка, в том числе в местах оказания охранных услуг и на прилегающих к ним территориях в порядке, установленном Правительством РФ.

Обсуждаемый сегодня Законопроект не только воспроизвёл указанную обязанность, но и внёс существенные дополнения, закреплённые в разделе 6 (ст. 26-30).

Чтобы не быть понятым превратно, хочу сразу же оговориться, что я не против оказания содействия частными охранными организациями правоохранительным органам в обеспечении правопорядка. Но я за законное оказание ими такого содействия, то есть, основанного на Конституции РФ, других федеральных законах.

К сожалению, установленный законопроектом порядок оказания содействия противоречит Конституции РФ, нормам ТК РФ и ГК РФ, так как возлагает на частные охранные организации и их работников несвойственные для них обязанности и тем самым создаёт препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, нарушает их права и законные интересы.

Так, возложение на частную охранную организацию такой обязанности противоречит основополагающему принципу любого содействия – добровольности (см., например: п. 1 части 1 ст. 4 Федеральный закон от 02.04.2014 г. № 44-ФЗ). Термин «содействие» обычно означает «помощь, поддержка в каком-нибудь деле, деятельности» (см.: например, Толковый словарь русского языка под ред. Д.Н. Ушакова). Поэтому помощь нельзя оказывать принудительно.

Далее, частная охранная организация является коммерческой организацией и создаётся для оказания охранных услуг на основании возмездного договора и в соответствии с условиями договора. Осуществление частной охранной организацией каких-либо действий, в том числе и по оказанию указанного содействия, за пределами мест оказания охранных услуг (вне рамок оказания охранных услуг) является превышением ею предоставленных законодательством полномочий. Вследствие этого частные охранные организации не только не обязаны, но и объективно не могут оказывать на законном основании содействие правоохранительным органам в обеспечении правопорядка в местах и формах, установленных законопроектом.

Характерно и то, что обязанность оказывать содействие правоохранительным органам возлагается только на одного из субъектов охранной деятельности – частные охранные организации.

Поэтому частные охранные организации вправе оказывать указанное содействие только при оказании охранных услуг.

Законопроект обязывает частные охранные организации при оказании содействия выделять частных охранников для обеспечения порядка за рамками выполнения ими трудовой функции, то есть, вне рабочего времени и на бесплатной основе. В этом случае частные охранные организации нарушают их конституционные права (ч. 1, 2, 5. ст. 37 Конституцию РФ, ст. 4 ТК РФ).

Частный охранник обладает таковым статусом только при оказании охранных услуг. За рамками выполнения трудовой функции и рабочего времени он обычный гражданин и вследствие этого может быть участвовать в обеспечении общественного порядка на добровольной основе и только в порядке, установленном Федеральным законом «Об участии граждан в обеспечении общественного порядка».

Кроме того, наделение частных охранников правами, предоставленными статьей 29 Законопроекта, противоречит ТК РФ. Права и обязанности частного охранника как работника частной охранной организации лишь тогда будут носить правомерный характер, когда они будут исполняться только в контексте его трудовой функции. Согласно статье 29 частный охранник наделяется публично-правовыми правомочиями, например, в части требования от неограниченного круга лиц соблюдения «…общественного порядка и (или) прекращения противоправных действий».

Возникает закономерный вопрос: каким же образом лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем исключительно в целях личного исполнения своей трудовой функции (ст. 15 ТК РФ) на своём рабочем месте (ст. 209 ТК РФ), то есть, на «охраняемых объектах» (ст. 15 Законопроекта), становится управомоченным лицом публично-правового (нетрудового) отношения? Фактически работник организации наделяется властными функциями, то есть, становится субъектом административно-правовых отношений, что противоречит его правовому положению субъекта трудового права.

Следует иметь в виду и то, что обязанность оказывать содействие правоохранительным органам возлагается только на работников частных охранных организаций. Для работников государственной, в том числе коммерческой охраны, деятельность которых финансируется за счёт бюджетных средств, такая обязанность не предусмотрена. Согласно пункту 6 ст. 12 Федерального закона «О ведомственной охране» работники ведомственной охраны «обязаны оказывать в пределах своей компетенции содействие правоохранительным органам в решении возложенных на них задач», то есть, только в рамках выполнения трудовой функции. Поэтому указанная обязанность, возложенная только на работников частных охранных организаций (частных охранников), носит явно дискриминационный характер, что запрещено ТК РФ (ч. 2 ст. 3).

Таким образом, только обозначенные недостатки законопроекта наглядно свидетельствуют о том, что он требует серьёзной доработки. Для того чтобы ускорить эту работу и подготовить ко второму чтению добротный законопроект необходимо включить в состав существующей рабочей группы специалистов хотя бы в области конституционного, гражданского и трудового права.